BAG, Urteil vom 20. 2. 2014 - 2 AZR 859/11

Die Arbeitnehmerin war vom 2. November 2009 bis zum 31. Januar 2010 als Leiharbeitnehmerin in der Filiale einer Konzerntochtergesellschaft tätig. Mit Wirkung zum 1. Februar 2010 wurde sie von der Konzerntochtergesellschaft direkt eingestellt. Die Tochtergesellschaft kündigte das Arbeitsverhältnis am 7. Juli 2010 ordentlich.

Das BAG hat die Klage der Arbeitnehmerin auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung abgewiesen. Die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG sei nicht erfüllt. Die Beschäftigungszeiten der Arbeitnehmerin als Leiharbeitnehmerin seien nicht anrechenbar.

Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, den Arbeitnehmer in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zu erproben. Dies schließt nicht nur die Beurteilung der Arbeitsleistung, sondern auch des sonstigen Verhaltens des Arbeitnehmers ein. Die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten eines Leiharbeitnehmers würde diesem Zweck widersprechen.

Der Arbeitgeber als Entleiher hat zwar einen Teilbereich der Arbeitgeberfunktionen wahrzunehmen. Er ist jedoch nicht in der Lage, die gesamten Pflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Leiharbeitnehmer zu erfüllen. So ist er nicht für die Lohnzahlung, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die Urlaubsgewährung verantwortlich. Diese Pflichten bestehen ausschließlich im Verhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher.

Unerheblich ist, ob die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers dazu dient, einen „in der Regel” vorhandenen Personalbedarf zu decken. In diesem Fall sind Leiharbeitnehmer zwar bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzuzählen. Dies beruht jedoch auf einem anderen Zweck, nämlich dem Ausschluss des Kündigungsschutzes für Kleinbetriebe.

Eine Anrechnung der Beschäftigungszeiten eines Leiharbeitnehmers kann nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber die Gestaltung des Leiharbeitsverhältnisses rechtsmissbräuchlich dazu nutzt, dem Arbeitnehmer den Kündigungsschutz zu entziehen. Außerdem kann eine Anrechnung vereinbart werden, wenn die Parteien dies einvernehmlich (konkludent) vereinbaren